gifts2017

Si vis pacem, para bellum. Досудебная подготовка и защита интересов внедренца в суде

Опубликовал Артур Абеленцев (a.abelentsev) в раздел Управление - Управление проектом

Статья написана по итогам доклада, прочитанного автором на Конференции Infostart Event 2013 Еvolution 23-24 мая 2013 года. Также она напечатана в Журнале Инфостарта №2. Тема доклада не очень характерная для конференции вообще. Года два назад я бы сказал, что вообще-то это нас не должно касаться. Это все где-то в другом мире происходит. А вот в начале 2012 года выяснилось, что нас это очень даже и касается.

Личный опыт

Соответственно, за период 2012-2013 года шесть исков на общую сумму чуть больше 13 миллионов рублей. Вся статистика перед вами. 

Почему я предложил организаторам вот такой доклад?

Потому что я в процессе подготовки ко всем этим мероприятиям начал изучать опыт старших братьев. Ну, то есть, в буквальном смысле – первая половина списка франчайзи. Я смотрел, какие решения судов по ним были. Какие были суды. Оказалось, что даже большие братья допускают ошибки. И мне подумалось, что надо вам тоже дать этот «parabellum», для того, чтобы не «вляпаться» в какую-нибудь историю.

Нормативная база

Давайте с нормативной базы начнем.

По нашей деятельности, наши договоры между юридическими лицами регулируются Гражданским кодексом.

Как только мы идем в суднадо начинать читать Арбитражный процессуальный кодекс.

Что надо прочитать в Гражданском кодексе?

На этом слайде все написано. Прочитать советую. Кто не читал, тот для себя много интересного откроет.

Выполнение этапа

Теперь к делу. Классика жанра – на этом слайде изображено, как выполняется этап по шкале времени.

Где-то в начале заказчик платит аванс, если это предусмотрено договором, соответственно исполнитель начинает выполнять этап.

Заказчик делает что-то свое, предоставляет информацию, доступ, людей… Что-то еще, что нужно по теме услуги. А исполнитель, соответственно, пытается достичь результата.

После того как услуги по этапу окончены, исполнитель передает заказчику результаты оказанных услуг с бухгалтерскими документами. Дальше у нас идет этап приемки. После чего акт подписан, и где-то в конце мы получаем оставшиеся деньги.

Это – классическая схема, любую нашу проектную деятельность можно свести к такой схеме отношений.

Проблемы в ходе выполнения этапа

Соответственно, какие проблемы у нас могут возникать?

Например, в самом начале не был выплачен аванс, хотя он был предусмотрен договором.

Или, к примеру, в ходе выполнения этапа заказчик начал забывать  о договоренностях о предоставлении информации, о каких-то промежуточных согласованиях, которые тоже бывают важны.

Дальше – на этапе приемки заказчик отказывается от приемки. Отказы бывают мотивированные и не мотивированные.

Ну, или, все хорошо случилось, акты подписали, и по каким-то причинам заказчик оплату задерживает или ее производить не хочет.

А также – в любой момент времени заказчик может отказаться от исполнения договора. Причем, у нас Гражданский кодекс в этом смысле целиком и полностью на стороне заказчика. То есть, чтобы вы ни написали в договоре, какие бы вы условия там ни обозначили, заказчик в любой момент имеет право от исполнения договора отказаться. С разными для себя последствиями, но, тем не менее.

Техника безопасности (в тексте договора)

Соответственно, вот у нас есть перечень проблем, и я для себя сформулировал некоторую технику безопасности, которую полезно выполнять для того, чтобы либо минимизировать вероятность наступления этой проблемы, либо, чтобы у нас были какие-то аргументы на случай, если все равно случилось.

  • С чего начнем? Значит, по риску отказа от оплаты аванса.
    • Первое, что всем советую: по возможности, убирайте из договора все формулировки о том, что оплачивать услуги надо по выставленному исполнителю счету. Почему лучше убрать? Вот, у вас хорошие отношения с заказчиком, вы счет напечатали, у руководителя подписали, счет принесли, Иван Ивановичу вручили. Все хорошо, все улыбаются, только деньги почему-то не платят. Потом вы идете в суд и начинаете говорить: «А вот я счет Ивану Ивановичу вручил». А Иван Иванович и говорит: «Нет, не помню, мне никто ничего не вручал». Ну и судья будет на вас смотреть и говорить: «А как вы докажете, что вы Ивану Ивановичу что-то там вручали?» Вот для того, чтобы убрать ситуацию с необходимостью там что-то сдавать под подпись и так далее – убирайте слово «Счет» из договоров. Пусть платят на основании договора или счета-фактуры.
    • Далее – что надо включить обязательно. Прямым текстом обязательно включайте, что вы имеете право работы останавливать в случае, если заказчик нарушает условия оплаты. Не общая формулировка «В случае невыполнения условий договора», а конкретно: нет денег – нет работы.
    • И - следующий момент, тоже очень важный. Если у вас в условиях договора написано, что вы начинаете работу после аванса, то в случае, когда нет аванса, работу не начинайте. Потому что, если нет аванса, а работу вы начали, то судья на это дело будет смотреть так – раз вы начали работу без аванса, значит, вы на это согласились. А если вы с этим согласились, а потом начали по каким-то причинам работы останавливать – то это уже ваш отказ от исполнения договора, причем, необоснованный. Это плохо.
  • Следующий пучок проблем – это все, что в ходе выполнения возникает. Как с такими проблемами бороться? Четкие формулировки в договоре, чего вы хотите от Заказчика.
    • Если вам нужен удаленный доступ, вы привыкли с ним работать, то пишите это в договор, чтобы потом с удивлением не обнаруживать, что заказчик с удивлением говорит вам – «Ходите, пожалуйста, ко мне в офис. Я знать ничего не знаю об удаленном доступе».
    • Что касается предоставления информации – опять же, не советую ограничиваться какими-то общими формулировками, наподобие «Заказчик предоставляет всю необходимую информацию». Вот вам, допустим, на этапе обучения нужна одна какая-то информация от заказчика или доступ к каким-то ресурсам, а на этапе переноса остатков – совсем другое.
      Где вы в договоре – этапы формулируете, там крайне полезно по каждому этапухотя бы в общем виде обозначить, что вы будете от заказчика ждать.
    • Если у вас в договоре есть моменты получения от заказчика информации, от которой зависит качество услуг или сроки выполнения, вот эти вещи тоже надо сразу вписывать в договор, по возможности.
    • Если на этапе подписания договора такой возможности нет, обозначайте, что вы это дополнительным соглашением будете делать потом. Иначе у вас могут быть проблемы.
  • Отказ от оплаты принятых услуг.
    • Ну, опять же – выкидываем про счет
    • и четко обозначаем, когда, через сколько дней после подписания акта у нас должна быть произведена оплата.

Техника безопасности по отказу от приемки и по отказу от договора (в тексте договора)

Отдельно вынес два самых тяжелых случая.

  • Первый из них – отказ от договора. Мы потом отдельно еще на нем остановимся. Что я в практике подсмотрел?
    • Есть такая компания - консультанты такие серьезные. Вот эти товарищи консультанты, не стесняясь, очень подробно в договор вписывают, что, если заказчики расторгают договор по собственной инициативе, то сумма аванса остается у исполнителя в качестве фактически понесенных затрат и заказчик с этим заранее соглашается.
    • Еще один совет. Если вы работаете с заказчиком и видите, что у вас есть угроза расторжения – заказчик потерял интерес к проекту, потерял интерес к вам, вдруг почему-то решил, что он ошибся и хотел совсем не то, на что вы уже потратили свое время, силы и деньги, то передавайте заказчику закрывающие документы. Почему их надо передать? Согласно существующей практике, заказчик лишается права отказа от договора после передачи результатов. То есть, даже если вы все не доделали, но результат передали – все, вы лишили заказчика возможности ваш с ним договор расторгнуть.
    • Тяжелый случай – отказ от приемки. Что на этапе подписания договора необходимо предусматривать?
      • Первое – это четко обозначать требования к результатам оказанных услуг. Требования к результатам должны быть измеримые. Например, вы пишете техническое задание. Не надо писать просто в результатах этапа – «написанное ТЗ». Вы по такому описанию можете очень долго сдавать этот результат. Нужна хоть какая-то конкретика. Как пример: «ТЗ, состоящее из таких-то разделов по такой-то предметной области». Все, что знаете на момент подготовки договора, - надо вписать.
      • Второй важный момент – результаты ваших услуг должны быть в пределах вашего контроля.
        Мы сейчас в конкурсе одном участвуем. Там Заказчик в проекте договора, в конкурсной документации написал, что исполнитель должен обеспечить заказчику 20% сокращение персонала по результатам реализации системы. Но дело в том, что сокращение персонала не находится в вашей власти. Заказчик захотел – уволил. А не захотел - не уволил. Вы не получили свои деньги. Надо переформулировать такое утверждение. Допустим: «Разработанные регламенты процессной модели «как будет» должны предусматривать плановое сокращение на 20% по сравнению с моделью «как есть»». Вот это уже в вашей власти. Вы можете это в модели обеспечить.
      • Далее – Исчерпывающий перечень документации. В договор надо вписать – по завершении каждого этапа мы сдаем:
        • акт (2 экземпляра);
        • счет-фактуру (кому полагается);
        • результаты оказанных услуг в виде комплекта документации, предусмотренной этапом.

Все это нужно для того, чтобы у заказчика не было соблазна отказывать вам в приемке потому, что вы, на его взгляд, ему чего-то не додали.

  • Крайне важный момент – определить порядок передачи! Если вы приходите и просто кладете заказчику на стол материалы – считайте, что передача у вас не состоялась. Вариантов два:
    • Надежный, но долгий. Почта России, заказное письмо с уведомлением и описью вложения;
    • Вариант более красивый и технологичный – это непосредственно в договоре обозначить фамилию и должность тех ответственных лиц, которые уполномочены сторонами для приемки и передачи результатов. Хотя бы на рассмотрение, даже не на подписание актов. И подписывать у них передаточное письмо, в котором вы описываете, что конкретно, к какому этапу и договору вы передаете.

Два последних пункта очень важных:

  • Мотивированный отказ. Когда я изучал договоры коллег, то у всех в договорах есть слова про мотивированный отказ. Но только в двух договорах я встретил четкое определение того, что такое «мотивированный отказ». Например, вы внедряете бухучет, а у заказчика что-то в бизнесе поменялось. Соответственно, на момент сдачи заказчик вам говорит: «А мне сейчас уже так не нужно, мне уже сейчас по-другому нужно». Это мотивированный отказ, по-вашему, или нет? Соответственно, в договор лучше прописать, что мотивированный отказ – это обнаруженное явное несоответствие результатов оказанных услуг положениям договора и приложений к нему. Тем самым мы сразу отсекли фантазии заказчика на тему того, что такое мотивированный отказ.
  • Сроки предъявления мотивированного отказа.
    Как ситуация видится со стороны заказчика?
    Принес исполнитель «макулатуру». Положил ее и говорит – «проверь и подпиши акт». Сотрудник заказчика может три месяца смотреть или не смотреть эту документацию – зарплату он все равно получает. И он, в этом смысле, достаточно комфортно себя чувствует. А у вас ситуация другая: нет подписанного акта – нет денег. Нет денег – нет возможности выплатить зарплату своим сотрудникам.
    Некоторые сотрудники заказчиков ведут себя как летчики гражданских самолетов, которым вдруг парашюты выдали. Они думают: «Если что-нибудь сломается, я выпрыгну, и все будет хорошо». Парашютов их надо лишать, потому что иначе вы не будете достигать цели проекта.

Техника безопасности в ходе выполнения

Будем считать, что мы на этапе договора технику безопасности выполнили, все пункты предусмотрели. Теперь рассмотрим технику безопасности в ходе выполнения.

  • Первое – необходимо обеспечить  материальные свидетельства по всем вехам того, что в договоре происходит, согласно схеме выполнения этапа, о которой говорили выше. Почему материальные свидетельства? Суд не интересуют рассказы граждан о том, кто, куда, как ходил и кто чем занимался. Суд интересует наличие материального свидетельства – бумаги с печатью. Про доказательства подробнее расскажу еще чуть позже.
  • Второе: как только вы начинаете испытывать более-менее серьезные затруднения в работе – это не повод для скандала, но это повод создать материальный след того, что вы эту проблему обнаружили и заказчика о ней проинформировали. Вот здесь можно смело «Почту России» использовать. Допустим, есть у вас этап переноса остатков. Сделали вовремя – успели запуститься в январе. Не сделали – не успели. Важный момент? Важный. Заказчик тянет с предоставлением исходной базы для переноса. Поставьте его в известность о том, что он вообще срывает весь проект из-за того, что тянет с базой. Причем поставьте его в известность об этом через Почту России.

Какие точки фиксируем:

  • начало этапа,
  • конец этапа,
  • все сложные запросы, от которых зависит качество. К примеру, вы разрабатываете сложный управленческий отчет, Вам заказчик должен его форму и формулы для расчета передать. Вот получаете форму и формулы – оформите протоколом, что вы их не нашли на столе (вдруг потом окажется, что заказчик совсем другое имел в виду), а именно это заказчик вам и передал.

Не удалось договориться. Последовательность действий

Соблюдаем технику безопасности. Что-то пошло не так, не удалось договориться. Запускаем досудебный порядок.

Досудебный порядок - это письмо, в котором написано о претензиях в порядке доарбитражного регулирования. В этом письме вы заказчику сообщаете, что «В соответствии с договором (или в соответствии с приложением к договору), пункт такой-то, вы должны были сделать это и это – вы не сделали (или вы не заплатили). Прошу в срок до такого-то числа устранить допущенные нарушения. В противном случае мы будем вынуждены обратиться в суд».

Многим может показаться, что, действуя таким образом, - легко заработать имидж эдакого скандалиста. Мы про имидж позже поговорим. По опыту могу сказать, это надо делать.

Если после такого письма проблема устранена – отлично. А если проблема не устранена?

По-хорошему, когда вы готовите претензию, у вас на руках уже должно быть подготовленное исковое заявление. Если срок, обозначенный в претензии, прошел, отправляете иск стороне и в суд. Стесняться никого не надо. К примеру, заказчик в этот момент исправляется и выполняет свои обязательства – вы всегда можете иск отозвать, не обязательно нужно до конца идти. Но! Здесь есть важный момент: не реагируйте на обещания «Ты иск отзови, а мы через два дня исправимся», потому что, если вы иск отозвали, то повторно по этому же поводу в суд обратиться не имеете права, вообще никогда нигде на территории Российской Федерации. Дождались выполнения исковых требований – отозвали иск, по-другому нельзя.

Вероятность проигрыша не рассматриваем, исходим из того, что мы добросовестно исполняем обязательства по договору и соблюдаем технику безопасности.

Поход в суд. Когда мы будем ходить в суд?

  • Либо нас вызвали, и мы ответчик.
  • Либо мы туда сами идем, и мы истец
  • (есть еще вариант, когда мы третья сторона, например – назначенный судом эксперт. Но это уже за рамками нашей беседы)

Лучше быть истцом. Почему?

  • Психологический момент – судья к истцу изначально лучше относится (совсем немного, но тем не менее), потому что судья понимает – раз истец пошел в суд, с большой вероятностью его ответчик довел до этого.
  • У истца есть выбор способа защиты права (истец выбирает, чего он хочет от ответчика). Пример – делаете 500 управленческих отчетов. Застряли на последних трех. Сдать из-за этого работу не можете. Заказчик необходимой вам для исполнения информации не предоставляет. У вас выбор способа защиты права. Вы можете ходатайствовать перед судом, чтобы он вам зачел стоимость за 497 отчетов, и вы расстались с заказчиком. Либо вы можете потребовать от заказчика предоставить эту информацию, доделать отчеты и закрыть акт на полную сумму. Понимаете, почему хорошо истцом быть?

Нет ущерба имиджу.

Советую в суд внедренцу не ходить.

Как судья видит ход дела? Это мы с вами понимаем какие-то тонкости конфигурирования, мешающие находить взаимопонимание с заказчиком. Судья в этом не понимает ровным счетом ничего. Он до вас со страховыми компаниями разбирался, а после вас кому-то трубы не того диаметра поставили. То, что в середине пришли внедренцы – ему вообще это неинтересно.

На что судья смотрит? Он смотрит на наличие доказательств по тем вехам, которые я на шкале времени на одном из слайдов обозначил в самом начале. Толковый представитель из ваших рассказов соберет вот эту цепочку фактов и аргументов, которую сможет судье представить.

Человек, который приходит в суд за справедливостью, обычно может сказать что-нибудь лишнее. У меня был один случай, после которого в суд я лично ходить перестал, теперь только представители ходят.

У одного из наших заказчиков начались проблемы с руководством – раз в полгода там меняется генеральный директор, и, в связи с этим, проект уже железобетонно остановлен. Мы очередной этап завершили в апреле 2011 года. То есть, фактически, услуги оказаны, но, из-за многократной смены руководителя, документы не подписаны.
В апреле 2012 года (год прошел) я вспоминаю о том, что этап завершен, и неплохо было бы получить от заказчика стоимость этого этапа.
Как я сам в технике безопасности писал – Почтой России, передаточное письмо, акты, результаты оказанных услуг. Ничего не дождались, мотивированного отказа нам никто не предоставил (они просто проигнорировали передаточное письмо), в конце года выходим в суд.
С судьей начинаем ситуацию обсуждать, и я судье говорю – «Вы знаете, у нас год назад отключили терминальный доступ, мы целый год не могли работать, и вот, только через год сдали этап». Судья: «Так, интересно… У вас, значит, не было возможности услуги оказывать, а вы тут какие-то результаты сдаете?» Тут я понял, что я что-то лишнее сказал.

С тех пор я в суд не хожу и вам не советую.

Доказательства и доказывание

Давайте про доказательства.

Плохие доказательства.

  • Свидетельские показания. Есть такая иллюзия почему-то у многих, что сейчас мы вызовем  100 свидетелей, и они в суде расскажут, какие мы прикольные, что мы все закончили, и судья радостно крикнет: «Дорогой ты мой, конечно же, ты прав! Сейчас мы тут всех накажем».
    Ничего подобного. За шесть исков нам не удовлетворили ни одного ходатайства о вызове свидетелей. Причем, вызывали мы не своих сотрудников, мы вызывали сотрудников противной стороны. Несмотря на это судья сказала «Мне не интересно, что люди рассказывают. Все врут»
  • Далее – Экспертиза по собственной инициативе. Был смешной случай в последнем деле. Когда ответчик привлек другого франчайзи и другой франчайзи пришел и сказал «Конечно, это нехорошие люди, они вас обманывают. Все не так, реализация задачи неправильная». Тут судья так обрадовалась «А, я поняла, вы хотите заплатить за экспертизу! А то вы приносите какие-то доказательства, а я же не поручала никому ничего делать. Вот, сейчас поручу, а вы заплатите». Я к чему это веду. Не надо ничего такого объяснительного приносить от третьей стороны, пока судья не поручит. То есть, пока нет поручения судьи, ее не интересует, что там говорит третья сторона
  • Распечатки электронной почты. Что такое электронная почта, если нет ЭЦП? Вы ни время, ни содержимое не можете подтвердить.
  • Еще момент – «У нас есть Устав проекта, а заказчик не выполняет его условия. Там указано распределение рисков, и этот риск распределяется на заказчика». А представитель заказчика говорит – «А что, устав – это приложение к договору?» Если оказывается, что нет, то судья это отбрасывает. То есть, все, что не является приложением к договору (то есть, в договоре об этом не написано), не рассматривается в рамках дела.

Хорошие доказательства

  • Самое лучшее – бумаги, подписанные уполномоченными лицами обоих сторон. Причем тут важно каждое слово
    • Бумаги – то есть, это не электронный вид,
    • подписанные – то есть, это не ваша распечатка, оставленная на столе у заказчика, как результат совещания,
    • уполномоченными лицами– не абы кем, а –
      • либо руководителем, который имеет право без доверенности подписывать,
      • либо лицом, которое зафиксировано в договоре, что имеет право эти бумаги подписывать,
      • либо лицо, на которое есть у вас копия доверенности, что он это имеет право подписывать.

Мы вот сейчас без всякого стеснения, когда начинаются в крупных заказчиках совещания с уполномоченными лицами, то, если упоминания этих уполномоченных лиц нет в договоре, мы с их руководителей всегда просим доверенность о том, что организация этим уполномоченным лицам доверяет принимать оперативные решения.

Экспертиза. Вопросы эксперту

Предположим, суд по ходатайству одной из сторон назначил экспертизу. Когда это обычно происходит? Вы результаты сдали, а заказчик говорит «Это неважно. У меня мотивированный отказ, у вас что-то там не соответствует». Судья начинает это читать и понимает, что он ничего не понимает.

Когда судья не понимает что-то, он говорит «Позову-ка я эксперта, который переведет мне то, что я не понимаю, с вашего языка на русский. И, в случае чего, будет нести уголовную ответственность за заведомо ложную экспертизу» Когда судья такое решение принимает, по АПК он должен сформулировать вопросы эксперту, но обычно это делают стороны.

Неграмотные стороны формулируют вот такие вопросы, как показаны на слайде:

  • «Обеспечивает ли выбранный Исполнителем способ обращения к веб-сервису выполнение второго правила нормализации базы данных?» К примеру, эксперт выносит решение «Не обеспечивает». Судья читает и говорит «И что???» А может, он и не должен обеспечивать? А может, это вообще очень хорошо, что он этого не обеспечивает, понимаете? То есть, судья по ответам на такие вопросы не может сделать вывод о том, насколько услуги оказаны в соответствии с требованиями договора.

Правильные вопросы на слайде тоже показаны:

  • Самый главный вопрос «Предусмотрены ли требования Заказчика условиями договора?» - сразу отбросили фантазии о том, что заказчик сам себе придумал.
  • Второй вопрос: «Обнаруженные недостатки: значимость (существенность), возможность устранения, затраты на устранение». Почему важно? В любой работе можно найти недостатки, но одно дело, когда вы построили домик и в него заходить даже опасно. А другое дело, если вы дом построили, зайти можно, но в туалете одна плитка кафеля отвалилась. То есть, домом можно пользоваться. В таком случае, судья может выносить решение о том, что вам там не 100 рублей положено, а 99, например. По крайней мере, вы не теряете всего.
  • Далее – «Возникли ли отклонения/недостатки по вине Заказчика?» Внедряете бухучет, первый квартал прошел, опытная эксплуатация закончилась. Формируете отчетность. Баланс не сходится. Заказчик пишет отказ от принятия – как это так, баланс не сходится, что это за система бухучета? А эксперт изучает исходные данные, которые были предоставлены для переноса. Обнаруживается, что у заказчика баланс уже лет пять, как не сходится. То есть, ему нет повода сходиться, и вашей вины в этом нет.

Обеспечение доказательств

Практику обеспечения доказательств мы подсмотрели у Microsoft.

Какая там была ситуация у Microsoft? Представители Microsoft обнаружили, что в какой-то школе используется нелицензионная Windows. По этому поводу Microsoft пишет письмо в школу: «Купите, все-таки, лицензионную Windows!».
Директор школы пишет в ответ: «Ребята, не могу – денег нет».
Microsoft обращается в суд с иском. Директор школы получает по почте этот иск и определение. В школе тут же дается команда стереть Windows, поставить Linux. И Microsoft в суде уже не сможет доказать, что школа чего-то нарушила в части использования ПО.

В АПК есть отдельная статья, которая так и называется «Обеспечение доказательств». Эта статья о том, что если одна из сторон видит доказательство, которое находится в ведении другой стороны и есть риск уничтожения или устранения этого доказательства, то эта сторона может обратиться к суду с ходатайством о том, чтобы суд выпустил отдельный исполнительный лист – поручение об обеспечении доказательств. И тогда вы с приставами пойдете на территорию заказчика, и там пристав (с привлечением соответствующих специалистов) сделает то, что написано в исполнительном листе, - скопирует БД, снимет логи подключений, и т.п.

Когда это можно применять? Вот вы, к примеру, технику безопасности нарушили, и начало проекта не отметили. Например, вы нигде не зафиксировали то, что вы ходили, работали, выполняли проект.Что у вас остается?

  • У вас остается свидетельство людей, которые видели, как вы ходили – оно не считается
  • У вас остается копия базы данных – она тоже не считается
  • У вас остаются логи, журнал регистрации – они тоже не считаются
  • Что еще остается – написать такое ходатайство, где сказано, что результаты нашего труда, которые подтверждают факт оказания услуг – они у заказчика. Нам надо бы туда сходить и эту копию взять. Судья в этом случае может принять решение отправить за этой копией приставов. Правда, он редко это делает – мы два раза подавали такое ходатайство, и только один раз оно было удовлетворено судом.

Компенсация понесенных затрат

Помните, про расторжениедоговора в самом начале мы говорили, что это очень плохо. Почему плохо? Потому что в этом случае получить что-либо в качестве компенсации понесенных затрат будет крайне непросто. Рассматриваем вариант, когда договор расторгнут по инициативе заказчика (не в связи с нарушениями условий договора с вашей стороны). ГК при расторжении договора по инициативе заказчика (например, в связи с утратой интереса) предусматривает компенсацию исполнителю фактически понесенных затрат. Но, чтобы эту компенсацию получать – необходимо доказать объем фактически понесенных затрат. Что такое фактически понесенные затраты в нашей деятельности? Это немножечко прямых затрат и большая доля накладных затрат. Какие вопросы возникнут у судьи, и будут поддержаны противоположной стороной?

  • Зарплату сотрудников в качестве понесенных затрат выставили. А как вы докажете, что Иванов все свое время (все свои 90 тысяч в месяц) тратил на то, чтобы работать именно в этом проекте? А если Иванов, к тому же, начальник отдела, то все понимают, что Иванов еще чем-то занимался. Значит, не 90 тысяч. А сколько? Нельзя объективно определить. А если нельзя определить, значит, ноль. Понимаете юмор ситуации?
  • Накладные расходы. Почему такая доля? Почему такая база разнесения? Почему такой способ разнесения?
  • Субподрядчики. Если это договор оказания услуг, предусмотрено ли договором привлечение субподрядчиков? Имели ли вы право делать это без согласования с Заказчиком?
  • Самый важный момент – как арбитраж относится к фактически понесенным расходам. В практике арбитража к понесенным расходам относятся не начисленные, а фактически оплаченные расходы (расходы определяются не по методу начисления, а по кассовому методу). Вот, например, вы с субподрядчиком акт о каких-то проделанных работах подписали. А суд говорит «Нет, ребята, пока с вашего расчетного счета денежка за это не ушла, вы ничего не понесли». То есть, даже если, например, ваш сотрудник Петров был в командировке и, естественно, работал только на этот проект, но вы это пока что не оплатили – с очень большой вероятностью суд вам скажет: «Ребята, вы затрат пока не понесли. Мало ли, что у вас долг перед Петровым, и вы все равно его выплатите. Если на дату заседания не понесли – до свидания»

По теме фактически понесенных затрат достаточно большой объем моментов, которые возникают в этой истории – за 40 минут нельзя рассказать.

Выиграли. Что дальше?

Предположим, выиграли, прошли все инстанции и получили исполнительный лист.

Исполнительный лист – это такая команда специально обученным людям сделать то, что в исполнительном листе написано. Если в исполнительном листе написано, что вам нужно вернуть деньги, то у вас есть два варианта:

  • Вы идете в банк должника. Это быстро.
  • Либо – если вы не знаете, какой у должника банк или там нет денег – вы идете к приставам, и пусть они с должником разбираются сами.

Ну и, соответственно, если выиграли, имеете право на компенсацию затрат на услуги привлеченного юриста (если юрист наемный – не в штате).

Имиджевые последствия

  • Сейчас крупные компании спрашивают в конкурсной документации «были ли вы ответчиком? Почему? Чем закончилось?». Обратите внимание, их не интересует, были ли вы истцом.
  • Ваш выигрыш в суде – это хороший сигнал для недобросовестных контрагентов. В начале проекта можно упомянуть, что у нас вот такая процедура, мы там судимся… Если вам начинают сразу объяснять, что вы скандалист и нехороший человек, - это сигнал.
  • У нас есть заказчик, большая строительная компания. Вот, несмотря на то, что мы дружим – все этапы, которые там проходят, я им сдаю Почтой России. Почему Почтой России? В какой-то момент они мне сказали «Мы это сейчас подписывать не будем». Я сказал «Ок, пускай почтой приходит. Мне спокойней». У нас с ними сейчас ситуация – мы им в феврале направили акт по этапу настройки конфигурирования. Они его не подписали. Мотив следующий – у них ИТ-отдел комплексно уволился, им проверить некем. Ну а я-то причем, что им проверить некем? Мои десять дней уже давным-давно прошли. Но, поскольку у нас с ними хорошие отношения, я спокойно жду. Но если вдруг там поменяется руководитель, который скажет «А я чихать хотел, что вы там делали до того» - у меня уже готова железобетонная база в арбитраж, и за два заседания мы это дело закроем. Отношения при этом не портятся, то есть, это надо делать.

Теория – структура судебной власти в РФ

Немножко теории – структура судебной власти. У нас есть такие суды:

Когда спорят юридические лица – они «клиенты» арбитражных судов.

Появился специальный суд по интеллектуальным правам. Мы, наверное, в нашей работе его не сильно касаемся. А вот Microsoft, разработчики софта – они будут туда ходить в случае чего.

Есть еще третейский суд, но это экзотика. Причем, экзотика дорогая. Туда ходить не надо.

Арбитражный суд – самый автоматизированный

У нас арбитражный суд – он самый крутой с точки зрения автоматизации (без преувеличения).

http://arbitr.ru/

http://kad.arbitr.ru/

https://my.arbitr.ru/

Абсолютно все дела, которые не под грифом «Секретно» - вы можете здесь прочитать.

Абсолютно весь документооборот с судом вы можете делать в электронном виде. Мы за последние три иска даже оригиналы документов в суде не показывали, понимаете? Мы скан отправили – противоположная сторона вопросов по документу не заявила. Судье не надо смотреть на оригинал. Это очень удобно.

Опыт коллег

Заходим на сайт kad.arbitr.ru. В участники дела забиваем интересующие нас названия (примеры на слайде). Нажимаем кнопку «Найти».

Самое полезное там – полные решения. Судья объясняет, почему он это доказательство принял, а это нет. Это очень полезная вещь, читайте на ночь, вместо сериалов Smile

**************

Приглашаем вас на новую конференцию INFOSTART EVENT 2016 DEVELOPER.

См. также

Подписаться Добавить вознаграждение

Комментарии

1. Евгений Моисеенко (bpc222) 16.09.15 09:36
Отличные материалы. Спасибо.
2. Соломон Яковлевич (meganibler) 16.09.15 11:36
Не совсем согласен на счет свидетелей, что в таких делах не приглашают и не берут в расчет.
Судья, может и не имеет права написать в решении: "Свидетель истца был очень убедительным, поэтому решено удовлетворить иск".
Но в некоторых случаях, если в договоре был пункт про обучение, а ответчик говорит что обучения не было и "не видел" акт выполненных работ, тогда показания свидетелей принимаются и заносятся в итоговое решение.
3. Валерий К (klinval) 16.09.15 12:04
Материал хороший.
Есть одно большое НО: у заказчика тоже есть юристы, которые ваши доработки в договор могут не пропустить. Либо просто ваши условия крайне не приемлемы заказчику. И тут уже придётся либо отказываться, либо рисковать. Был на франче на проекте когда проект закрывался большой суммой по факту в конце, хотя как говорил мне начальник: "Мы всегда разбивают на этапы с оплатой за каждый этап". Мы осознано шли на этот риск и проект в конце концов закрыли, хотя в конце месяца был риск, что 4 человека за просто так работали целый месяц.
Плюс я очень тесно работал с юристами и понял, что "у 2 юристов 3 мнения" - это нормально. Причём бывает, что все 3 мнения правильные)).
Например написали мы в договоре, что оплата по счёту. Идёт "саботаж" работ со стороны заказчика - можно счёт отправить письмом (не электронным) с уведомлением. Суд вполне такое примет, т.к. они сами так повестки отправляют. Вот вам 2-ое мнение на одну из описанных проблем, которое тоже является правильным, как и ваше. И так по многим из описанных проблем можно придумать ещё варианты решения.
kraynev-navi; support; +2 Ответить 1
4. Валерий К (klinval) 16.09.15 13:40
Немножко опишу с чем не согласен:
Сейчас крупные компании спрашивают в конкурсной документации «были ли вы ответчиком?

У нас безопасники проверяют контрагентов на участие в суде. Не только ответчиком! Если "Роснефть" не проверяет, а спрашивает у самого контрагента: "А вы были ответчиком?", то это их недоработка, а не общепринятая практика крупных компаний.
По структуре судебной власти: в 2014 году произошло объединение Верховного суда РФ и Высшего арбитражного суда РФ.
Из этого идёт следующее:
Арбитражный суд – самый автоматизированный

Был в 2013 году, что будет дальше: не знаю. И ещё возможно "скатывание" арбитража на уровень судов общей юрисдикции, т.к. объединение состоялось под главенством верховного суда, а не арбитражного. Будем конечно надеяться, что "скатывания" не будет, но в нашей стране всё возможно.
5. С К (kraynev-navi) 16.09.15 17:51
Все доходчиво, на пальцах, с примерами и, вообще, отличный слог. Спасибо.
6. Александр Губанов (gubanoff) 17.09.15 13:23
Вопрос к автору:
А как насчет такой ситуации: программу внедрили, все работает. По прошествии некоторого времени обнаружили, что из-за ошибки в алгоритмах программы, у некоторых людей, к примеру, неправильно считался НДФЛ. И это на протяжении, скажем, года. Т.е. суммы уже выплачены, проблема налицо. Ну или какая-то другая ошибка в алгоритмах в программе, которая не была выявлена, но это явный косяк программистов, и из-за этой ошибки заказчик "попал на деньги". Может ли заказчик что-то отсудить у исполнителя в этой ситуации? Как защититься от таких ситуаций?
7. Алексей Новиков (Новиков) 21.09.15 12:36
Как защититься от таких ситуаций?

В договоре явно указать, что рекламация по выполнению работы принимается в течении [x] рабочих дней. Также, следует указать, что есть гарантия на работу, и она действует такое-то время, в случае если:
- [перечислить все случаи, включая неизменность текущей конфигурации и/или фрагментов, отвечающих за работоспособность ваших доработок]
8. Александр Губанов (gubanoff) 21.09.15 14:46
(7) Новиков, рекламация и гарантия это понятно. Но не всЁ же можно проверить на этапе приемки-эксплуатации в течение срока гарантии. Некоторые проблемы могут проявиться только на большом наборе данных, к примеру.
9. Алексей Новиков (Новиков) 22.09.15 10:40
(8) gubanoff,
из-за этой ошибки заказчик "попал на деньги"

Для того, чтобы взыскать в пользу заказчика убытков, причиненных вашим некачественным выполнением работ по договору, сам факт некачественного выполнения ответчиком работ, для начала, должен быть подтвержден судебным актом на основании заключения эксперта. Т.е. до предъявления к вам обоснованной претензии "попал на деньги", как минимум один суд вы обязаны проиграть. Далее, истец, формально должен обратиться к вам за устранением недостатков выполненных работ, т.к. в последующих разбирательствам ему будет важно показать, что он не отказался от выполнения работ, начатые работы не приостановил. После этого, вы, как ответчик, должны будете подписать акты о некачественном выполнении работ, признать вину и все исправить. Вы можете подписать, а можете и нет - в зависимости от объективности и вашей уверенности в собственной правоте. Скорее всего, вы ничего подписывать не будете, вину не признаете. В дальнейших судебных разбирательствах, скорее всего, вам будет вменено волеизъявление на отказ от договора, с принятием решения о взыскании в пользу заказчика убытков, причиненных некачественным выполнением работ по договору.


Но не всЁ же можно проверить на этапе приемки-эксплуатации в течение срока гарантии.


Если в договоре четко оговорено, что рекламация по выполнению работы принимается в течении [x] рабочих дней. Т.е. факт предъявления вам некоторых чаяний нивелируется в плоскость формальности, казалось бы небольшой, но весомой. Также вам поможет грамотно составленный договор, т.к. истец, на основании заключения экспертизы, назначенной судом, может зафиксировать факт того, что некачественно выполненные работы являются скрытыми недостатками, которые не могли быть обнаружены при обычной приемке работ. Также может быть установлена стоимость зафиксированных работ с недостатками и не выполненных в полном объеме работ, а также убытки, которые подлежат взысканию исходя из убытков, понесенных заказчиком по договору на предоставление услуг.
a.abelentsev; +1 Ответить
10. Дмитрий Краснощеков (reddima) 23.09.15 08:18
Про свидетелей, не все так. Если Свидетелем является лицо в силу должностных обязанностей не связанное с процессом, например сис админ, или аналогичный персонаж, то он вряд ли пройдет, но если договором установлен промежуточный документ, вроде листа учета рабочего времени, который подписывает гл. бух. (официально устроенный в это юр лицо), а генеральный потом отказывает от подписи акта, то вызов главбуха в суд с подтверждением того, что услуги были фактически оказаны может решить дело в нашу пользу. Вот прецедент, я судился: А40-94334/2013. Если есть вопросы - задавайте, тема крайне интересная.
11. Александр Губанов (gubanoff) 23.09.15 13:46
(10) reddima, что посоветуете включить в договор, чтобы застраховаться от нахождения Заказчиком "скрытых недостатков" после истечения гарантийного срока?
12. Дмитрий Краснощеков (reddima) 23.09.15 18:17
(11) gubanoff, По скрытым недостаткам у меня в договоре следующее: 1. В договор необходимо добавить пункт, что все не однозначные утверждения и договоренности я трактую в свою сторону. 2. ТЗ - обязательно, и все что явно указано в ТЗ должно быть сделано, и тут как ни странно, чем проще (хуже ТЗ, больше не решенных вопросов) тем лучше, я никогда не предъявляю больших требований к ТЗ от заказчика. 3. При возникновении спорной ситуации разбирать ее всегда, но с условием, что если скрытый недостаток по их вине (см. п.1.) время разбора спорной ситуации оплачивается отдельно. У меня такая схема прокатывает, люди не всегда готовы платить. Ну если уж виноват, то делаю за свое время "бесплатно"
13. Артур Абеленцев (a.abelentsev) 01.10.15 12:22
Друзья, миль пардон за молчание - никак не мог приступить.
14. Артур Абеленцев (a.abelentsev) 01.10.15 12:23
(2) meganibler,

Конечно же приглашают. Но всерьёз рассчитывать на это не стоит.
15. Артур Абеленцев (a.abelentsev) 01.10.15 12:23
(1) bpc222, на здоровье, и взаимно :)
16. Артур Абеленцев (a.abelentsev) 01.10.15 12:28
(3) klinval,

Есть одно большое НО: у заказчика тоже есть юристы, которые ваши доработки в договор могут не пропустить. Либо просто ваши условия крайне не приемлемы заказчику. И тут уже придётся либо отказываться, либо рисковать.


Всё верно. Не вижу противоречий с тем, что я предлагал в докладе.

Был на франче на проекте когда проект закрывался большой суммой по факту в конце, хотя как говорил мне начальник: "Мы всегда разбивают на этапы с оплатой за каждый этап". Мы осознано шли на этот риск и проект в конце концов закрыли, хотя в конце месяца был риск, что 4 человека за просто так работали целый месяц.


Личный выбор каждого. Мы, например, решили больше никогда не участвовать в конкурсах от Уралкалия, после того, как они предложили принять поставку коробок только после того, как будет полностью закрыт проект. Обычно, когда вижу такие удивительные условия в конкурсной документации - возникает подозрение, что конкурс писался под кого-то "своего", к кому будет лояльное отношение.

Например написали мы в договоре, что оплата по счёту. Идёт "саботаж" работ со стороны заказчика - можно счёт отправить письмом (не электронным) с уведомлением. Суд вполне такое примет, т.к. они сами так повестки отправляют. Вот вам 2-ое мнение на одну из описанных проблем, которое тоже является правильным, как и ваше.


Можно и так. Но зачем, если есть вариант проще?

И так по многим из описанных проблем можно придумать ещё варианты решения.


Само собой.
17. Артур Абеленцев (a.abelentsev) 01.10.15 12:32
(4) klinval,

У нас безопасники проверяют контрагентов на участие в суде. Не только ответчиком! Если "Роснефть" не проверяет, а спрашивает у самого контрагента: "А вы были ответчиком?", то это их недоработка, а не общепринятая практика крупных компаний.


Тут другое важно. Если заказчика напрягает то, что мы готовы и успешно отстаиваем свои интересы в суде - этот заказчик сразу не проходит конкурс на право быть нашим заказчиком :)

По структуре судебной власти: в 2014 году произошло объединение Верховного суда РФ и Высшего арбитражного суда РФ.


Доклад готовился и читался в 2013 году, про суперсуд речи тогда не шло вроде.

Был в 2013 году, что будет дальше: не знаю. И ещё возможно "скатывание" арбитража на уровень судов общей юрисдикции, т.к. объединение состоялось под главенством верховного суда, а не арбитражного. Будем конечно надеяться, что "скатывания" не будет, но в нашей стране всё возможно.


Пока вроде держатся, бог милостив - давно не посещал :)
18. Артур Абеленцев (a.abelentsev) 01.10.15 12:33
19. Артур Абеленцев (a.abelentsev) 01.10.15 12:38
(6) gubanoff, теоретически, думаю, да - могут отсудить.
С другой стороны, если вы прямо в договоре не гарантируете такие штуки - то непонятно, как именно с вас взыскивать. Вы по договору обязательства вроде выполнили, и в список обязательств, очевидно, не входили гарантии правильности начисления НДФЛ (например).

Готового рецепта у меня нет, мы с таким не сталкиваемся ввиду того, что во всех наших проектах есть этап опытно-промышленной эксплуатации, и все страшные косяки мы правим еще в рамках проекта.
Есть хороший принцип, записанный в лицензионных соглашениях многих вендоров - "as is", но его тяжело будет вписать в договор внедрения - это сразу же напряжёт заказчика, я думаю ))
Для написания сообщения необходимо авторизоваться
Прикрепить файл
Дополнительные параметры ответа