Коллеги, решил написать статью, в которой бы попытался изложить проблемы и их решения, с чем столкнулся сам и, наверняка, столкнулись другие при продаже собственного ПО... Статья будет полезна, прежде всего, разработчикам, которые захотят заниматься коммерческим распространением своего ПО. В интернете по этой теме мало что есть, попытаемся это исправить.
Теория
Что значит "продаем" программное обеспечение?
Хотелось бы начать вот с чего. А что значит продаем? Мы можем вообще продавать софт, который мы написали сами и на основании чего?
Согласно Гражданскому кодексу РФ, а именно статья 1228 п. 3:
Исключительное право на результат интеллектуальной деятельности, созданный творческим трудом, первоначально возникает у его автора. Это право может быть передано автором другому лицу по договору, а также может перейти к другим лицам по иным основаниям, установленным законом.
Мы авторы, поэтому можем делать с нашим ПО все, что захотим - это право дает нам ГК РФ.
Прежде всего стоит подумать, что Вы будете делать при первом же заказе? И тут у многих начинаются метания, хотя сложного здесь нет ничего. Важно понимать, что любое программное обеспечение НЕ ПРОДАЕТСЯ, а покупателю ПЕРЕДАЕТСЯ ПРАВО НА ЕГО ИСПОЛЬЗОВАНИЕ, еще это право называют неисключительным. Что это вообще значит? Собственно, при продаже ПО, продается и исключительное право на него - а это означает, что исключительными правами будет обладать покупатель. Это очень важно понимать, ибо из-за незнания этого, можно очень серьезно пострадать.
Лицензионный договор - средство «распоряжения исключительным правом» гражданско-правовой договор, по которому «одна сторона — обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (лицензиар) — предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования такого результата или средства в предусмотренных образцом лицензионного договора пределах.
В обычном магазине, когда мы покупаем, например, чайник, мы покупаем материальный объект. Программное обеспечение - это не товар и его нельзя "потрогать", поэтому передают право на его использование. Тут Вы можете поспорить, как же не товар? А есть же ПО, которое распространяется с коробками, разве это не товар?
Если вы продаете программу в коробке, вы продаете:
- материальный носитель (товар);
- неисключительное право на использование программы на условиях лицензионного соглашения (лицензия).
Стоимость коробки складывается из стоимости этих двух пунктов. При этом со стоимости носителя вы платите НДС, а со стоимости лицензии - нет (по крайней мере, на момент публикации - это так, хотя наше правительство подумывает и ПО облагать НДС-ом).
При продаже софта покупателю передается право на использование, которое обычно нельзя никому перепродать (это условие лицензионного соглашения).
Следующий вопрос: если продается ПО, то почему в некоторых магазинах (магазинах не авторов, а партнеров или дистрибьютеров) при покупке коробок, нам поставщики присылают "ТОРГ-12" (Товарная накладная), а не "Акт передачи прав"?
А вот тут, все дело в том, что в процессе распространения софта дистрибьютору передается коробка, но не лицензия. Соответственно, дистрибьютор перепродает вам коробку, а лицензионный договор вы заключаете с автором, вскрыв эту коробку. Соответственно, поэтому дистрибьютер продает ПО в виде товара. Дистрибьютер, же заключает лицензионный договор с автором, на предмет распространения софта, созданного автором. Кстати, Инфостарт работает так же. С каждым из авторов заключается лицензионный договор.
Далее. При установке программы конечным пользователем, обычно пользователю предлагается согласиться с лицензионным соглашением на использование программы.
"Лицензионное соглашение с конечным пользователем" (EULA) — договор между владельцем компьютерной программы и пользователем её копии. Да, да - это именно тот текст, который показывается перед установкой программы и который никто не читает :)
Очень часто (почти всегда) в лицензионные соглашения включается текст про использование ПО "Как есть" (AS IS). Этот пункт очень важен для авторов, т.к. он подразумевает, что пользователь соглашается использовать софт со всеми недостатками и ошибками (если они есть) и отказывается от последствий с возможными проблемами включая все без исключения случаи потерь (финансовые, репутационные и т.д.), которые может понести пользователь при использовании ПО.
Есть продукт, есть сайт, что дальше?
Опустим то, как клиент узнает о вашем продукте, пусть, такой клиент появился и сделал заказ на вашем сайте. Что дальше?
Дальше, необходимо, чтобы у Вас было юридическое лицо (ООО), или ИП - физическое лицо, зарегистрированное в установленном законом порядке и осуществляющее предпринимательскую деятельность без образования юридического лица. Конечно, на первых порах можно обойтись и без этого, но тогда вы столкнетесь с тем, что необходимо будет платить с дохода НДФЛ (13%), а так же вы не сможете вести расчеты с юридическими лицами (у вас не будет счета в банке для взаиморасчетов). Возможно все таки тут как то можно ухитриться, но оставим это за скобками.
Идеально для работы разработчиков подходит ИП, так же если вы серьезно настроены необходим расчетный счет в банке для осуществления расчетов с юридическими лицами (проще говоря, то куда будут платить юр. лица и ИП). Коды ОКВЭД (какими видами действительности будем заниматься) при регистрации обычно указываются из подкодов кода 72 (Деятельность, связанная с использованием вычислительной техники и информационных технологий). Далее, необходимо подумать о налогах.
При регистрации в качестве ИП, необходимо выбрать систему налогообложения. Тут подойдет Упрощённая система налогообложения (УСН) — специальный налоговый режим, направленный на снижение налоговой нагрузки на субъекты малого бизнеса и среднего бизнеса. А налоговую ставку необходимо указать 6% (платим только с дохода), расходов при создании ПО существенно меньше чем доходов, поэтому необходимо выбрать УСН 6%.
Так же необходимо иметь ввиду, что кроме того, что платим налог с дохода, необходимо платить взносы себе на пенсию в ПФР. В 2016-м году это 23153,33 руб. в год. Причем уплаченные взносы можно зачесть в качестве налогов и не платить 6% с дохода на эту сумму. Так же в ПФР необходимо будет заплатить 1% с дохода превышающий 300 т.р. После этого вы сможете открыть расчетный счет в любом банке для ИП.
Итак, у нас есть своей софт, есть ИП, есть расчетный счет и есть первый заказ. Приступаем? Рано...
Для того, что принимать оплату на сайте, необходимо иметь возможность принимать платежи онлайн. Это актуально для физических лиц. Сейчас у всех есть электронные деньги или карточки. Для приема платежей через ваш сайт необходимо заключить договор с сервисом приема платежей. Таких сервисов достаточно много: Робокасса, Яндекс.Касса, Pay2Pay, Platron... Я выбрал Яндекс.Кассу.
Если клиент физическое лицо, то он выберет оплату через подобный сервис и оплатит Вам за софт, вы отправляете свой софт, а через время сервис приема платежей пришлет вам денежку на ваш расчетный счет.
С юридическими лицами все гораздо сложнее. Они обычно платят безналичным расчетом заказывая счет.
При заказе юр. лицом ему необходимо отправить:
- Счет на оплату
- Лицензионный договор (для согласования)
Со вторым и начинаются проблемы...
Очень часто в организациях есть юридические отделы, которые бесконечно правят договора и вечность их согласовывают и кстати говоря за то время, что я работаю, по большей части, юристы в вопросах лицензионных договор не грамотные.
Основные вопросы и требования юридических отделов к лицензионным договорам
Вопрос 1) А у Вас есть патент на ваше ПО?
Этот вопрос, как мне кажется, является не корректным, по крайней мере, в нашей стране. На софт мы получаем "Свидетельство на государственную регистрацию программы для ЭВМ". И кстати говоря, оно не является обязательным. Свидтельство делается около месяца мы воспользовались услугами юридической фирмы, которая все оформила. Мы только произвели оплату (гос. пошлина за свидетельство + за услуги фирмы), заполнили реферат по ПО и предоставили печатный экземпляр куска кода из ПО (25 листов). Если же свидетельства нет, можем юристам написать что-то типа:
Добрый день! Барилко Виталий Викторович, т.е. я, являюсь автором и все права на конфигурацию принадлежат мне, согласно:
СТАТЬЯ 1228 ГК РФ
Раздел VII. ПРАВА НА РЕЗУЛЬТАТЫ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ И СРЕДСТВА ИНДИВИДУАЛИЗАЦИИ
Глава 69. ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ
Статья 1228. Автор результата интеллектуальной деятельности
...
3. Исключительное право на результат интеллектуальной деятельности, созданный творческим трудом, первоначально возникает у его автора.
...
Статья 1229. Исключительное право
1. Гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233), если настоящим Кодексом не предусмотрено иное.
В соответствии со статьей 1262 "Государственная регистрация программ для ЭВМ и баз данных"
"п1. Правообладатель в течение срока действия исключительного права на программу для ЭВМ или на базу данных может по своему желанию зарегистрировать такую программу или такую базу данных в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности."
Т.е. регистрация авторского права является не обязательной процедурой, соответственно, мы не стали регистрировать программное обеспечение в Роспатенте.
Спасибо.
После этого, вопросов, как правило, к "патентам" нет.
Вообще как я понял из изучения юридических форумов и документации, в нашей стране свидетельство на ПО - это профанация! Этот документ ничего не дает, более того текст письма выше описываем, что мы прекрасно можем работать и без него. Зачем нужно свидетельство? Не понятно... Но клиентам так спокойней. Защитит ли свидетельство Вас потом не известно...
Вопрос 2) Юристам не нравится пункт "AS IS"
Пример такого пункта в лицензионном договоре:
ПРОГРАММА предоставляется "КАК ЕСТЬ" ("AS IS"), в соответствии с общепринятым в международной практике принципом. Это означает, что за проблемы, возникающие в процессе установки, обновления, поддержки и эксплуатации ПРОГРАММЫ (в том числе: проблемы совместимости с другими программными продуктами (пакетами, драйверами и др.), проблемы, возникающие из-за неоднозначного толкования сопроводительной документации, несоответствия результатов использования программы ожиданиям ЛИЦЕНЗИАТА, случаи потери прибыли, прерывания деловой активности и т.п.), ЛИЦЕНЗИАР ответственности не несет. Любое лицо, юридическое или физическое, использующее данную ПРОГРАММУ на законных основаниях, должно понимать, что несет полную ответственность за возможные негативные последствия, вызванные несовместимостью или конфликтами ПРОГРАММЫ с другими программными продуктами, установленными на компьютере этого лица.
Ответ юристам:
Добрый день.
Данный пункт является стандартным при покупке любого ПО и принят в общемировой практике. Этот пункт указан обычно в лицензионных соглашениях и его применяют все разработчики ПО. Если вы читаете это письмо в ОС Windows, то откройте лицензионное соглашение Windows и прочтите его. Вы найдете аналогичный пункт. Если уж компания Microsoft не может вам ничего гарантировать, то как это сделаем мы? Пункт является ключевым и мы не можем убрать его из лицензионного договора.
Спасибо за понимание.
Тут небольшое уточнение. Этот пункт важен, если его уберете, то завтра Лицензиат может вам прислать предисковое письмо с формулировкой: "... Ваше программное обеспечение не умеет делать то-то и то-то, когда мы покупали ПО вы нас ввели в заблуждение и мы его купили, а еще, в программе был сбой, сервер перестал рабоать и мы потеряли $1000000. Верните деньги и заплатите нам компенсацию! Иначе, мы будем вынуждены обратиться в суд ..." Не очень радужно, верно? Поэтому, пунт "AS IS" - это ваша защита.
Вопрос 3) Включаются пункты о дополнительно ответственности или пункты, которые подразумевают предоставление гарантий
Пример пункта:
ЛИЦЕНЗИАР гарантирует, что ПРОГРАММА умеет делать то-то и то-то
Это уловка. И делается это в обход пункта AS IS. Постарайтесь избегать подобных пунктов, если не уверены в правильности их трактований. Так и пишите юристам: не можем, так как этот пункт идет в разрез с пунктом AS IS, который является важнейшим для нас. Конечно, тут могут дать гарантии о том, что имеено вы автор и если завтра будет иск от третьей стороны, то вы берете на себя все риски с этим связанные. Если у Вас есть свидетельство на регистрацию прав, соглашайтесь, если его нет, старайтесь исключить этот пункт.
Вопрос 4) У Вас нет свидительства на регистрацию права, а как вы докажите что вы автор? Что нам гарантирует, что только Вы, и именно Вы, обладаете правом, которое нам продаете?
Есть такое понятие, как "Презумпция авторства", закреплено это в статье 1257 ГК РФ:
"Лицо, указанное в качестве автора на оригинале или экземпляре произведения, считается его автором, если не доказано иное".
Это означает, что в случае возникновения любого спора автору достаточно представить любой экземпляр произведения, на котором он указан в качестве автора каким-либо обычным способом, например, на титульном листе, в оглавлении или непосредственно в тексте произведения. Применительно к софту, есть раздел "О программе", где обычно и указывают авторство. Соответственно статья 1257 ГК РФ, говорит нам о том, что этого достаточно, чтобы подтвердить свое авторство. Ответным письмом высылаем юристам ссылку на ГК РФ с текстом и скриншот где вы или ваша фирма автор.
Общие замечания к вопросам юридических отделов
Если Вы в чем-то не уверены - смело исключайте этот пункт, изменяйте его, или требуйте вашу вернуть первоначальную редакцию.
Как правило, покупатели хотят по максимуму защитить себя, при этом, иногда перегибая палку. Смело, так и пишите: не можем принять этот пункт, так как он нас не устраивает. Если есть аргументы приведите их.
Иногда пытаются подсунуть в договор сомнительные пункты. Например:
Поставщик обязан уплачивать проценты на сумму предварительной оплаты в размере 1% за каждый день с момента получения данной суммы до момента передачи товара/программного обепечения покупателю. Поставщик выплачивает начисленные проценты единовременно не позднее 5 дней со дня передачи товара покупателю.
Жесть. Не правда ли? Мало того, что они покупатели, так еще им и деньги нужно будет платить в случае какого-нибудь форс-мажора.
Будьте внимательны и если есть возможность - исключите этот пункт.
Практика
Партнерство
Партнерство - это важный элемент успеха. Если кроме Вас найдутся другие заинтересованные в продажах люди - это неизбежно приведет к повышению продаж. Франчайзинг фирмы "1С" и ее партнерской сети - реальное тому подтверждение.
Заинтересованность создать достаточно просто: сделать для дилеров цену ниже розничных. Где искать партнеров, тоже не проблема. Сделать отдельный партнерский раздел и описать условия сотрудничества и предоставления скидок. Это первое.
Ну и второе. Это популярные сайты по продаже ПО: Инфостарт, allsoft и т.д.
Экономить на партнерах не нужно. Надо создать условия, при которых другие люди, или сервисы предложили бы ваш продукт конечным клиентам. Как гласит народная мудрость: лучше иметь 50% от 100 рублей, чем 100% от 0 рублей.
Защита своих авторских прав
С каждым годом наше государство затягивает гайки в этом вопросе. Появился закон о блокировке сайтов, реестр запрщенных сайтов и т.п.
Когда ты простой пользователь и тебя мало касаются вопросы разработки ПО, ты тут же возмущаешься, как так, мол, я что теперь должен покупать фильмы и игры??? Да не в ЖиСТь!!! Но давайте посмотрим на это с другой стороны, со стороны авторов.
Ты днями и ночами один, или с командой работаешь над детищем. Тратишь свое время, ресурсы, деньги, нервы и бог весть что еще. Начинаешь заниматься продажами, а через два месяца после старта продаж видишь, что какой-то %username% выложил на %pirate_website% твою программу... Грустно... Обидно... И что делать?
Тут возможно в меня полетят камни, но я пишу это сознательно: мы идем к тому, что это все легализуется рано или поздно и использовать контрафактное ПО завтра станет не просто не выгодно, а опасно!
Варианты решения проблем с нарушением авторских прав:
1) Вы нашли в поиске по запросу "Скачать %program% бесплатно" ссылку на сайт, где можно скачать свое ПО, которое будет работать и патчи/ключи/крэки к нему.
Далее можно поступить следующим образом.
- Убираем сайты из поиска. Например, у Google есть специальная форма для удаления материалов нарушающие авторские права. Яндекс тоже так умеет, но тут уже нужны свидетельства на ПО без них ничего не делают.
- Обычно программы выкладывают на сервисах-файлообменниках. На каждом из этих сервисов есть форма для удаления файлов нарушающих авторские права (DCMA). Пишем на этих сервисах администраторам сайтов. Этот пункт тернистый, т.к. для вас этот процесс трудоемкий, а для нарушителя легко перезалить файл заново. Проще удалить сайт где есть ссылки из поиска (описано выше).
- Обратиться в Роскомнадзор для блокировки сайта (если это распространение нелицензионного ПО, то после решения суда).
2) Вы каким то образом узнали о том, что конкретный клиент, или ваш партнер нарушает Ваши права, или условия лицензионного договора или соглашения.
Например, к вам обратился человек А, который не покупал ПО, с каким-то вопросом по программе, вы не нашли его в базе клиентов, поинтересовались какая организация приобрела и на вопрос у кого он купил ПО указывает на действительно вашего клиента Б. Это, кстати, очень часто происходит если нет активации через Интернет, или тупо ваше решение взломали.
Но! Клиент А и клиент Б нарушили условия лицензионного договора. С клиентом А все просто - он использует не лицензионное ПО (тут на ваш выбор и решение за вами), а вот клиента Б нужно наказать за незаконное распространение.
С Б можно решить вопрос о нарушении "по хорошему" или "по плохому".
2.1. Направляем на его электронный или обычный адрес "Претензию о нарушении авторских прав", в которой указывается, что конкретно нарушила организация или человек. Так в этом письме предлагается решить вопрос в досудебном порядке с выплатой компенсации. Основание:
Ст.1252 Гражданского Кодекса РФ дает правообладателю возможность требовать возмещения убытков в размере до 5000000 (Пяти миллионов) рублей по каждому случаю незаконного использования каждого объекта интеллектуальных прав, а также заявить другие требования в отношении лица, незаконно использующего принадлежащие правообладателю объекты интеллектуальной собственности.
Если нарушитель идет на мировую, дело ограничивается штрафом (обычно в двойном размере), который он оплачивает Вам в досудебном порядке. Если же нет, то идем в п. 2.2
2.2. Здесь без юристов уже не обойтись. Данный пункт предполагает судебные разбирательства со всеми вытекающими последствиями для нарушителей. При этом будет привлечена как организация Б, так возможно и А. Тут основная сложность, предоставить убедительные доказательства нарушения авторских прав, но если есть электронные письма тут все доказуемо. Здесь для организации Б может быть все печально, так как кроме штрафа (который будет выше) будут и судебные издержки, которые организация Б обязана нам возместить, а так же репутационные риски и возможно дополнительные проверки уже по всему ПО организации.
Защита своих прав. Как это было у нас, в самый первый раз?
С нами связался клиент, задал вопрос по ПО, выяснилось, что ПО они купили у организации, назовем ее "Ласточка", а эта "Ласточка" купила наше ПО на Инфостарте. Замечательно, правда? И это только один клиент, который связался с нами. А где гарантия, что он один?
